De Europese rechtsspraak heeft in een aantal verschillende zaken steeds scherper de kaders geschetst, waarbinnen een land moet bewegen om een restrictief kansspelbeleid te voeren. Een paar jaar geleden konden uitspraken van het Hof nog zo worden uitgelegd dat de landen in kwestie eigenlijk geen strobreed in de weg werd gelegd, maar dat beeld is inmiddels flink bijgesteld. In het Oostenrijkse onderonsje tussen bet-at-home.com en de staat, bekend als zaaknummer C-347/09 zijn een aantal bekende, maar ook wat nieuwere aspecten belicht.
Het monopolie
De rechtbank in Linz, die de zaak naar het Europees Hof verwees, had twee uitgebreide vragen geformuleerd onder welke voorwaarden een lidstaat artikel 49, dat vrij verkeer van diensten binnen de Unie moet waarborgen, kan negeren om vergunningen voor kansspelen aan slechts één marktpartij toe te kennen, in dit geval een monopolie op het aanbieden van online kansspelen. Tevens had de verwijzende rechter een aantal vragen gesteld over de legitimiteit van de voorwaarden, die de Oostenrijkse vergunningverlener stelt.
(Het betreft de vragen 1 en 3, voor wie de tekst van de uitspraak bij de hand heeft. Die tekst is via de link onderaan de pagina terug te vinden. )
Uitgangspunt is dat het verbod op het aanbieden van diensten, als bedoeld in artikel 49 EG, ten gunste van een gesloten stelsel met slechts één aanbieder, in strijd is met dat artikel 49. Dat is belangrijk omdat te snel gedacht is: het mag, geen probleem, terwijl het Hof nu strenger stelt het mag niet, tenzij dwingende redenen van algemeen belang een dergelijk beleid rechtvaardigen. Die redenen kunnen te maken hebben met bestrijding van fraude, criminaliteit of met het oog op spelersbescherming. Het Hof gaat er daarbij vanuit dat elke lidstaat zelf in staat is om te oordelen of die dringende redenen aanwezig zijn. Het is eventueel aan de nationale rechter om de werking van het gevoerde beleid te toetsen aan de doelstellingen, waaronder het gewenste niveau van consumentenbescherming, het zogenoemde evenredigheidsbeginsel. Hoewel het een rechtszaak jaren kan vertragen is het goed dat nationale rechters in geval van twijfel de zaak of in elk geval een aantal cruciale vragen kunnen voorleggen aan het Europees Hof.
De tegenpartij van de staat, in casu Dickinger, Ömer en de Maltese regering, die zich aan de zijde van eerstgenoemde heeft geschaard, betoogt dat in de kansspelwet, de GSpG duidelijk wordt geformuleerd dat de vergunning zal worden verleend aan de marktdeelnemer, die de hoogste opbrengst voor de federale regering kan bewerkstelligen. De minister van Financiën moet elke uitbreiding van bedrijfsactiviteiten goedkeuren, waarbij bepaald dat dit slechts zal worden verleend als geen verlaging van de opbrengsten voor de staat te verwachten is. Kort samengevat: opbrengstmaximalisatie. Het Hof stelt dat dit streven op zich geen rechtvaardiging biedt om de vrijheid van dienstverlening te beperken. Of dit streven naar maximalisatie van de opbrengsten strijdig is met het evenredigheidsbeginsel, is aan de verwijzende rechter om te beoordelen. Het Hof steekt een handje toe door te stellen ‘het handelsbeleid van de monopolist een belangrijk element is bij de beoordeling van de wijze waarop deze doelstellingen (die van de staat dus) worden nagestreefd.’ Ik kom hier verderop nog even op terug.
Het handelsbeleid
De verwijzende rechter twijfelt ook of het expansionistische handelsbeleid van de monopolist strijdig is met de doelstellingen, mede gelet op de intensieve reclamecampagnes die worden gevoerd. Dickinger, Ömer en de Maltese regering merken daarbij op dat voortdurend nieuw spelaanbod is gecreëerd met een steeds verdere stijging van reclameuitgaven, met steeds nieuwe doelgroepen, met name jongeren, die gelokt worden naar de website van Win2Day, het nationale online casino, dat inmiddels al meer opbrengsten kent dan alle landcasino’s bij elkaar. Voorstanders van het gevoerde beleid zullen aanvoeren dat een deel van de opbrengsten wordt besteed aan maatschappelijke doelen, maar het Hof heeft al eerder bepaald (en herhaalt het nu), dat ‘financiering van activiteiten van maatschappelijk nut geen doelstelling van een gevoerd restrictief beleid kan zijn, maar slechts kan worden beschouwd als een gunstig neveneffect.’
Maar op zich kan uitbereiding van activiteiten en het maken van reclame daarvoor in overeenstemming zijn met de gestelde overheidsdoelen. De genoemde website kan bijvoorbeeld dienen om illegale aanbieders van dit soort diensten de wind uit de zeilen te nemen en consumenten daarmee te leiden naar een betrouwbaar en controleerbaar aanbod te leiden. De verwijzende rechter kan daarbij bekijken of nieuw kansspelaanbod inderdaad aan die doelstelling beantwoordt en of het ook wordt ingebed in een stelsel dat er toch vooral op gericht moet zijn de goklust van de consument te beteugelen. Wie de betreffende site bekijkt zal die indruk absoluut niet krijgen.
Het verweer van de staat dat bijvoorbeeld de inleg aan een maximum gebonden is, snijdt geen hout, omdat ook met andere aanbieders daarover afspraken kunnen worden gemaakt. Het Hof geeft een mooie handreiking voor de beoordeling van het handelsbeleid van de monopolist in punt 69, dat ik volledig weergeef:
In het bijzonder moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de strategieën van de monopolist die louter bedoeld zijn om de potentiële klanten van het bestaan van producten op de hoogte te stellen en een regelmatige toegang tot kansspelen te waarborgen door spelers in de richting van gecontroleerde circuits te leiden, en anderzijds de strategieën die tot actieve deelname aan dergelijke spelen uitnodigen en deze deelname bevorderen. Derhalve dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds een beperkt handelsbeleid, dat slechts de bestaande consumenten probeert op te vangen of te behouden ten gunste van de monopolist, en anderzijds een expansionistisch handelsbeleid, dat de globale kansspelmarkt beoogt te vergroten.
Hier kan de rechtbank in Linz ongetwijfeld mee uit de voeten en ik ben bang voor de Oostenrijkse staat dat met deze afweging de koers eigenlijk al gelopen is.
Deel I van de bespreking van zaak C-347/09 kunt u hier vinden
