legitimiteit van beperkende voorwaarden
conclusies
In de eerste twee delen over het juridisch conflict tussen bet-at-home.com en de Oostenrijkse staat, Europees zaaknummer C-347/09, hebben we het conflict zelf behandeld en wat het Europees Hof en de verwijzende Oostenrijkse rechter daarover te melden hadden. In dit derde deel komen een paar randzaken aan bod, die handelen over een aantal voorwaarden, die de Oostenrijkse staat haar monopolist heeft opgelegd. Aan het eind vatten we de gehele uitspraak van het Hof kort samen.
Beperkende voorwaarden
Het is aardig om te zien dat de Oostenrijkse rechter wat dieper in de materie wilde duiken, dan het voorliggende conflict strikt genomen vereiste. Het is daarom ook nuttig omdat binnen de EU regelmatig allerlei voorwaarden opduiken, al of niet tot wet gepromoveerd, waarvan je weet dat ze in strijd zijn met Europese spelregels, of waar in elk geval dat vermoeden wel heel sterk is. Nu de gelegenheid zich voordeed, dankzij de nieuwsgierigheid van de rechters in Linz, heeft het Europees Hof ook uitgebreid de gelegenheid te baat genomen daar op in te gaan, daarmee ook overheden, die zich nu over deze materie buigen of gaan buigen, wat houvast te geven. Of het Hof dat zo bedoeld heeft durf ik niet te zeggen, maar ik zie het als een gunstig neveneffect van deze zaak. Het Hof heeft vier aandachtspunten uit de Oostenrijkse vraagstelling gedestilleerd, waarvan er drie betrekking hebben op de beperkende voorwaarden, die de Oostenrijkse monopolist zijn opgelegd:
- De rechtsvorm en het bedrag van het maatschappelijk kapitaal
- De plaats van de zetel van de monopolist
- Het verbod om in andere lidstaten filialen op te richten
- Het in aanmerking nemen van in andere lidstaten uitgevoerde controles van kansspelaanbieders
De Oostenrijkse regering vindt dat de kansspelaanbieder een kapitaalvennootschap moet zijn met (voor loterijen en online casino) een gestort aandelenkapitaal van minstens €109 miljoen. Bet-at-hom vindt dit een belachelijk hoog bedrag, omdat het vereiste kapitaal voor bijvoorbeeld een kredietinstelling maar €5 miljoen bedraagt. Het Hof vindt de rechtsvorm toelaatbaar en zelfs noodzakelijk, omdat de aard van het bedrijf nu eenmaal een strenge controle vereist. Of een vennootschap naamloos is of besloten maakt overigens mijns inziens niet veel uit, omdat de controlemogelijkheden via de vergunning zullen moeten worden geregeld. Over de omvang van het gestorte kapitaal merkt het Hof op dat hier wel sprake moet zijn van een evenredigheidsbeginstel. Ofwel, kan de staat aantonen dat een dergelijk hoog bedrag inderdaad gerechtvaardigd is. Dat mag de staat dus aan de Oostenrijkse rechter gaan uitleggen.
De plaats van de zetel van de monopolist is een aardige, omdat ook in discussies rondom openstelling van gesloten markten (zoals nu in Nederland) dit aan de orde is. Kan worden geëist dat een aanbieder van kansspeldiensten gevestigd is in het land waar de diensten worden afgenomen? Het Hof stelt hier dat het op zich een discriminerende beperking betreft, die alleen gerechtvaardigd is uit het oogpunt van openbare orde, waarbij sprake moet zijn van ‘een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel maatschappelijk belang’. De vertegenwoordigers van bet-at home en de regering van Malta hamerden er in dit verband op dat een belangrijk streven van de staat is om opbrengstmaximalisatie te behalen. In deel I van dit drieluik over de Oostenrijkse situatie is dat al aan bod gekomen. De verwijzende rechters zullen dus moeten nagaan of er sprake is van een dergelijke bedreiging van de openbare orde en of controle op een monopolist ook in andere lidstaten afdoende zouden kunnen worden gewaarborgd.
Een beetje in het verlengde daarvan bepaalt het Hof dat er geen enkele noodzaak is om een vergunninghouder te verbieden filialen buiten Oostenrijk op te richten of te bezitten. Hierbij is het even goed om te vermelden dat het juist die beperkende voorwaarden zijn, die de Oostenrijkse regering er toe hebben gebracht om bestaande vergunningen met 15 jaar te verlengen zonder voorafgaande kennisgeving, laat staan een openbare aanbesteding of inschrijving.
Dan het vierde en laatste punt, dat van de in andere lidstaten uitgevoerde controles van kansspelaanbieders. Het Hof gaat in op de Maltese situatie en constateert dat het verkrijgen van een vergunning daar aan strenge regels onderworpen is. Ook constateert het Hof dat de Maltese Lotteries and Gaming Authority (LGA-red.) ‘vooruitstrevende en evenwichtige systemen van regulering hanteert, die onder meer de betrokken personen en de door de marktdeelnemer gebruikte systemen en procedures aan toezicht onderwerpen.’ Ook neemt het Hof de gedachte wel over dat controle op online kansspelen in zoverre eenvoudiger is dan bij landgebonden activiteiten, omdat alle transacties via de computer verlopen en dus traceerbaar zijn. Ook wordt (financiële) transparantie gewaarborgd door het feit dat spelers over een bankrekening moeten beschikken, waarop eventuele winsten kunnen worden uitbetaald.
Maar helaas voor de verweerders zijn de lidstaten binnen het huidige Unierecht niet gehouden elkaars vergunningen wederzijds te erkennen als het om kansspelen gaat. Het feit dat Malta een voortreffelijk systeem in het leven heeft geroepen, wil nog niet zeggen dat de Oostenrijkse regering dit ook zo moet ervaren, te meer omdat deze geen vat heeft op het Maltese controlemechanisme.
Conclusies
Het Hof bevestigt andermaal dat een lidstaat een monopoliestructuur kan aanhouden als het om kansspelen gaat, mits de doelstellingen, die worden nagestreefd, duidelijk in het uitgevoerde beleid zijn terug te vinden. Het openlijk streven naar opbrengstmaximalisatie en de forse hoeveelheid (wervende) reclame die in Oostenrijk door de monopolist gemaakt wordt, acht het Hof niet in overeenstemming met het gewenste niveau van consumentenbescherming.
Het Hof ziet eigenlijk geen dwingende reden waarom een monopolist in het land van afname gevestigd moet zijn, als ook elders een afdoende hoog niveau wordt geboden op het gebied van vergunningsvoorwaarden en toezicht. De voorwaarde dat de monopolist geen filialen in andere lidstaten mag hebben, acht het Hof strijdig met het Unierecht.
De verwijzende rechter zal moeten beoordelen of het gevoerde handelsbeleid van de monopolist in overeenstemming is met de doelstelling van de Oostenrijkse staat. Het Hof heeft de verwijzende rechters een aantal criteria meegegeven op basis waarvan de rechtbank in Linz kan beslissen of de aanklacht tegen bet-at-home.com gerechtvaardigd is en of de huidige monopolistische structuur kan worden gehandhaafd. Het laat zich aanzien dat de Oostenrijkse rechtbank, gezien de wijze van vraagstelling aan het Europees Hof, niet in het voordeel van de staat zal gaan beslissen. Dat zou betekenen dat de Oostenrijkse regering de markt moet gaan openstellen voor andere aanbieders, daarbij ten volle rekening houdend met de werking van Artikel 49 EG, dat de vrijheid van dienstverlening binnen de Europese Unie garandeert.
Deel I van de bespreking van zaak C-347/09 kunt u hier vinden
